Тарас Думич, керуючий партнер міжнародної юридичної фірми Вольф Тайс Україна

Україна – не єдина країна, яка конкурує за іноземні, а також за внутрішні інвестиції та інвесторів. Однак ця конкуренція виявляється важкою для країни.

Насправді, якщо дивитись на чисті цифри, здається, що Україна втрачає інвесторів.

За підсумками першого півріччя 2021 року відтік іноземного капіталу перевищив нові надходження прямих іноземних інвестицій в економіку України.

За перші дев’ять місяців 2021 року прямі іноземні інвестиції в Україні становили лише 744 млн доларів США, що є найнижчим показником з 2014 року, без урахування кризового 2020 року. За даними Національного банку України, рівень цьогорічних іноземних інвестицій залишається низьким, і вони не відіграють суттєвої ролі в стимулюванні економічної активності.

Ситуацію погіршує зростаюча кількість інвестиційних претензій, які іноземні інвестори висувають проти України, що робить її однією з лідерів серед держав-респондентів в міжнародних інвестиційних арбітражах. Станом на 2020 рік проти України велося 26 публічно відомих справ.

Вражає те, що всі ці тривожні показники з’являються в той час, коли український уряд невтомно заохочує іноземний бізнес інвестувати в Україну, обіцяючи захистити їхні інвестиції.

Але захист – це не те, на що можуть розраховувати інвестори. Багато іноземних інвесторів, які прагнули вирішити свої питання мирним шляхом або в українських судах, зрештою зверталися до міжнародного арбітражу, заявивши, що держава не тільки не захищає їхні права, але й ставиться до них несправедливо та недобросовісно.

Коріння такого ставлення лежать у системних проблемах, таких, як груба зневага державних органів своїми обов'язками, що призводить до позбавлення інвесторів певних пільг та гарантій через порушення їхніх законних прав. Таке ставлення до інвесторів, схоже,  притаманне всім "поколінням" політичних режимів протягом принаймні останніх п’ятнадцяти років.

Яскравим прикладом того, як українські державні органи порушують права іноземних інвесторів, є справа британського інвестора Тамаза Сомхішвілі, який з 2018 року не може відшкодувати збитки в розмірі 98,5 млн доларів США, яких йому завдано в результаті розірвання Київською міською владою інвестиційної угоди.

Інвестор виграв тендер на реконструкцію Харківської площі в Києві у 2007 році, перерахував 13,5 млн доларів на рахунок міської влади Києва та вклав значні кошти в отримання всіх дозволів, проєктування та забудову території, щоб згодом дізнатися, що інвестиційний проєкт та договір було розірвано в 2013 році. І це розірвання сталося зовсім не через можливі порушення з боку інвестора.

Спочатку київська влада не ставила під сумнів право інвестора на відшкодування збитків, скерувавши його до українських судів, щоб останні визначили розмір відшкодування збитків. Однак після того, як суд постановив, що сума прямих збитків, які підлягають відшкодуванню інвестору, становить 24 мільйони доларів США, органи влади повністю змінили свою думку і почали одностайно заявляти, що не відповідають за інвестиційні зобов’язання перед інвестором, і що інвестор взагалі не має права на відшкодування будь-яких збитків. І це незважаючи на те, що українське законодавство прямо зобов’язує органи влади компенсувати інвесторам збитки, завдані в результаті дій органів влади.

Крім того, прокуратура міста Києва, яка вирішила втрутитися у справу, заявила, що інвестор уклав угоду з владою на власний ризик. Це фактично означає, що якщо державні органи в будь-якому інвестиційному проєкті порушують свої зобов’язання, то це проблема лише інвестора, а не влади.

Інвестор, зневірившись у можливості захистити свої законні права в українській правовій системі та зіткнувшись з необґрунтованою та несправедливою позицією держави та міської влади, у листопаді 2021 року надіслав уряду України повідомлення про спір згідно з двостороннім інвестиційним договором між Великою Британією та Україною.

За цим же принципом український уряд не виконує свої зобов’язання за меморандумом між урядом та виробниками "зеленої" енергії щодо розрахунків за вироблену електроенергію. Виробники зеленої енергетики останнім часом були найбільшими інвесторами в українську економіку.

Багатомільярдні борги за "зеленим" тарифом та його зниження урядом у 2020 році змусили багатьох інвесторів задуматися про припинення проєктів в Україні, а інших – звернутися до українських судів та міжнародного арбітражу.

Саме тому навесні 2021 року Modus Energy, що належить литовським інвесторам, подала позов проти України через невиконання зобов’язань з оплати електроенергії та зміни правил, що призвели до зменшення доходів компанії.

Кризову ситуацію посилило те, що 13 листопада уряд України заблокував виплату боргів "зеленим" інвесторам на суму 19,3 млрд грн за цільовими "зеленими" єврооблігаціями, що було видано під державні гарантії. Український уряд хотів передати всі кошти державній компанії "Енергоатом", яка має вищі тарифи.

Наразі всі компанії отримали виплати, за винятком одного великого українського виробника відновлюваної енергії, який повідомив західних кредиторів про дискримінаційні дії українського уряду.

Якщо відкинути відверто безвідповідальну та несправедливу поведінку державних органів у вищезазначених випадках, то самі факти суперечок між інвесторами та урядами не обов’язково є чимось негативним і притаманним лише Україні. Інвестиційні позови подаються навіть проти зразкових демократій, де поважається верховенство права.

Але що важливо, так це дійсне бажання держави вирішувати ці суперечки цивілізовано і брати на себе відповідальність за порушені інтереси інвесторів до того, як справа дійде до арбітражу. Зрештою, вирішення спорів в інтересах самої держави, оскільки їхнє затягування лише розчаровує існуючих інвесторів та відштовхує потенційних, і може призвести до ще більших фінансових та репутаційних втрат держави перед міжнародною бізнес-спільнотою.

Тому ось стислий перелік практик, від яких державним органам України слід відмовитися, якщо вони дійсно хочуть залучити іноземні та українські інвестиції:

1. Pacta sunt servanda. Як не дивно, фундаментальний принцип "договори повинні дотримуватися", часто не виконуються зі сторони чи то державних органів чи державних підприємств. В практиці навіть зустрічаються позиції: "ми погоджуємося, що у нас є зобов’язання, але якщо ви хочете щоб ми їх виконали, звертайтеся до суду".

2. Уникнення відповідальності. Трапляються випадки, що зобов’язання бере на себе один державний орган, а його виконання залежить від іншого. І тоді обидва державні органи починають грати в гру, яка називається "переведення стрілок".

3. Інвестиційні проекти із державою – це ризик інвестора. Це можливо є найбільшою дикістю, але, як описано у вищезгаданому випадку пана Тамаза Сомхішвілі, є випадки, коли  державна сторона заявляє, що входження із нею в інвестиційний проект, є діяльністю на ризик інвестора.

4. Неповага до того факту, що інвестор може залучати для реалізації проекту позикові кошти чи капітал від інших осіб, і таким чином нести відповідальність перед своїми власними інвесторами чи кредиторами. Коли державна сторона порушує свої зобов’язання, вона не лише шкодить прямим відносинам інвестора із державою, але й завдає шкоди відносинам інвестора із своїми кредиторами та інвесторами.

5. Відмова захищати порушені права іноземних інвесторів в Україні. Часто, інвестори потерпають від недобросовісних контрагентів чи партнерів в Україні. Коли таке трапляється, і коли інвестори звертаються чи то до судів, чи до правоохоронних органів по захист, ті займають позицію "самі винуваті". А це вже є порушенням з боку держави своїх зобов’язань захищати законні права та інтереси інвесторів в Україні, і ці зобов’язання держави є не лише частиною національного законодавства України, але й міжнародних договорів України.

6. Фактична відмова від вирішення спорів у цивілізований і законний спосіб. Спори трапляються, і сам факт виникнення спору не обов’язково є негативом. Безперечно, що держава має власні інтереси і повинна їх захищати. Однак безсумнівним є також той факт, що якщо держава порушує законні інтереси та права інвестора, то в інтересах держави є домовитися або вести спір справедливим шляхом.

7. Лицемірство у поведінці державних органів. На жаль, бувають ситуації, коли у переговорах із інвесторами представники державних органів роблять обіцянки та беруть на себе зобов’язання, які вони не мають наміру виконувати. Це перекликається із самим першим принципом pacta sunt servanda, згаданим вище, і є ще однією формою взаємовідносин, де цей принцип має значення. У будь-якому випадку, ніщо так не шкодить репутації держави, як надання обіцянок, які не виконуються, або невиконання зобов’язань, навіть не обіцянок.