Антимонопольний інформатор: культура і етика "доносу" в діловому світі
Марія Ніжнік, адвокат, перший заступник голови Антимонопольного комітету України (2015-2019 рр.)
На початку жовтня Антимонопольний комітет України призначив першого заступника глави комітету новим державним уповноваженим з питань звільнення від відповідальності (Leniency commissioner). Звільнення від відповідальності або практика, коли один з учасників картельної змови «здає» іншого, щоб уникнути (мінімізувати) власну відповідальність, є важливим елементом протидії антимонопольним порушенням. Але, на жаль, поки що не в Україні. Схожа ситуація і з практикою інформування фізичними особами (whistleblower), коли, наприклад, незадоволений співробітник «доносить» на свого роботодавця.
В основі будь-якого доносу, корпоративного чи з боку фізичної особи, базово існує 3 мотиви - страх, заздрість або вигода.
Ми «опустимо» аналіз глибинних причин доносів людини на людину, віддаючи дослідження соціуму СРСР 30-х і гітлерівської Німеччини на відкуп вченим-історикам і постараємося сфокусуватися виключно на рівні бізнесу, хоча і зачіпаючи психологічні аспекти доносу індивідом.
Мої українські колеги, в тому числі В. Власюк, Г. Верцимаха в своїх матеріалах вже не раз торкалися причини недосконалості реалізації механізмів в українських реаліях. Я бачу 3 проблеми, що перешкоджають його ефективному функціонуванню: мотивація бізнесу / фізичних осіб; конфіденційність і процедура розгляду. При цьому яким би досконалим не був механізм, до того часу, поки бізнес не буде відчувати наступ незворотної відповідальності, звільнення від відповідальності за антимонопольну змову (leniency) та інформування фізичними особами (whistleblower) про порушення залишаться неробочими програмами.
У чому причина настільки слабкої зацікавленості в механізмі, що досить успішно зарекомендував себе в інших юрисдикціях. Чи все так погано і чого дійсно не вистачає?
Мотивація
Що стосується мотивації, перш за все мова йде про різницю в природі її походження у бізнесу і у фізичних осіб.
Якщо говорити про бізнес, то похід в комітет може бути мотивований або власним захистом (запобігти настанню відповідальності), або покаранням свого конкурента. Однак будь-який бізнес для прийняття рішення буде зважувати всі ризики, пов'язані з розглядом справи в Комітеті та ймовірність досягнення бажаного результату. На жаль, на сьогоднішній день, ризик незворотності покарання (фізична сплата штрафу відповідачем), за винятком добровільного виконання рішення, досить низький. Тому, зваживши швидкість розгляду справ, дотримання конфіденційності, можливість отримання умовної знижки, конфлікт з іншими учасниками і т. п., Компанія подумає 10 разів про доцільність свого походу в Комітет. (Зрештою можна ж і ризикнути працювати в змові, чекаючи запитів або перевірки ще довгі роки).
Інша ситуація могла би бути в разі змови на торгах. Крім застосування штрафних санкцій та потенційних фінансових втрат, притягнення до відповідальності позбавляє можливості участі в торгах на найближчі три роки. У випадку leniency, відповідач до відповідальності не притягується і, відповідно, не підлягає дискваліфікації. Але, на жаль, українські реалії створюють ситуацію, коли змова часто розглядається між реальним учасником і підставною для тендера компанією. Відповідно до закону організатор змови не може бути звільнений від відповідальності. У випадку з підставними компаніями, організатором змови якраз виступає реальний учасник.
Але ось співробітник компанії (особливо скривджений), що має на руках достатній обсяг доказів про порушення своїм роботодавцем закону і подавши відповідну заяву, цілком міг би розраховувати на справедливу грошову винагороду (фіксовану або відсоток від накладеного на підприємство штрафу). Наприклад, вищезазначений інноваційний підхід був застосований конкурентним відомством Південної Кореї в 2013 році. Так званий приватний інформатор може розраховувати на отримання премії в розмірі близькому 200 000 доларам США в разі надання цінної інформації про порушення антимонопольного законодавства підприємством з дотриманням гарантій конфіденційності.
Детально з описом подібного підходу можна ознайомитися за посиланням:
Що цікаво, США, будучи основоположниками законодавства в сфері захисту економічної конкуренції, відкинули цю ідею в рамках використання профільним відомством – Федеральною Торговою Комісією.
Разом з тим аналогічна практика ось уже майже 10 років використовується іншим найважливішим регулятором – Комісією з цінних паперів і бірж CША. З 2011 року вона забезпечує винагороду співробітникам приватних компаній за повідомлення про порушення роботодавців. «Донощики» отримують до 30% від штрафу, який платить відповідач. Так у 2010 році співробітниця фармацевтичної компанії Glaxo Черіл Ікарт повідомила владі США про те, що виробництво таблеток на вже закритому заводі в Пуерто-Ріко не відповідало стандартам. Слідство не виявило жодного випадку завдання шкоди здоров'ю споживачів препаратів. Однак Glaxo визнала провину і сплатила $ 750 млн штрафу і компенсацій. Ікарт отримала $ 96 млн винагороди.
Конфіденційність
Погоджуся зі своїми колегами, що забезпечення секретності наданої інформації – найважливіший елемент ефективності при розгляді справи, що зачіпає і мінімізацію ризику знищення доказів і гарантії безпеки заявника. Вирішення цього завдання – комплексне. Воно зачіпає і зміни до профільного законодавства, як первинного, так і вторинного, і можливість впровадження додаткових технічних рішень, що забезпечують конфіденційність в процесі переміщення інформації всередині відомства. Подібне нововведення також має знайти своє відображення в законі. Крім того, додатковим стимулом для бізнесу в ухваленні рішення добровільного визнання в порушенні конкурентного законодавства (та й не тільки його) має стати забезпечення реальних гарантій безпеки з боку правоохоронних органів. Певний аналог американської програми захисту свідків, однак в економічній площині, цілком міг би підсилити бажання бізнесу прагнути грати за правилами.
Процедура розгляду справ
Коли В. Власюк в своєму блозі заявляє про те, що «при «здачі» конкурента, було надано чимало інформації про фактичні обставини змови. Що перевіряти вже більше року, мені, якщо чесно, не дуже зрозуміло.», важливо розуміти позицію АМКУ. Перш за все, мова йде про дотримання всіх регламентних процедур – коректне оформлення документів, дотримання строків і, звичайно ж, перевірка наданих фактів. Навіть з урахуванням того, що в рамках розслідування, пов'язаного з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, саме на пошук і підтвердження доказів витрачається пропорційно найбільша кількість часу, ресурс для того, щоб переконатися в достовірності викладених заявником фактів також необхідний. Після чого, Комітет фактично переходить до стадії розгляду справи в штатному режимі, даючи відповідачам можливість висловити свою точку зору, приймаючи до уваги різні клопотання, зокрема про перенесення. Цей процес також вимагає часу. В ЄС, законодавство якого все більше прагне закладати в основу власних нормативно-правових актів Україна, справи про картельну змову, підставою для яких стала індивідуальна або колективна заява суб'єктів господарювання, тривають по 5-7 років. Приклад справи виробників деталей для автомобілів (2012-2017) https://ec.europa.eu/competition/
elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=1_39960.
При цьому, звичайно, сама процедура розгляду в АМКУ, в тому числі з метою її спрощення, вимагає вдосконалення.
В цілому ж основа сформованої культури «мовчання» співгромадян лежить, на мій погляд, значно глибше, ніж просто в площині поточної недосконалої конфігурації правового поля, що не дає ефективно скористатися можливістю повідомляти про правопорушення. Криза довіри до державних інститутів, відсутність сприйняття правоохоронних органів в якості дієвого механізму пошуку справедливості природним чином сформували негативне ставлення до будь-якого роду проактивної співпраці громадян з владою. І навпаки. Держава бачить в особі своїх підданих перманентне бажання обходити закон. Тільки подолавши укорінений стереотип про те, що органи влади і громадяни / бізнес знаходяться по різні боки стіни, можна з надією дивитися на перспективи повноцінного розвитку держави і суспільства в цілому. Тільки тоді «стукачництво на благо» стане невід'ємною частиною вітчизняного менталітету.
